Diversas empresas começaram a buscar o Poder Judiciário para assegurar a compensação de débitos previdenciários posteriores ao e-Social (implantado gradualmente e obrigatório para empresas com faturamento acima de 78 milhões desde julho/2018) com créditos de tributos federais anteriores ao E-Social, sem a limitação do artigo 26-A, § 1º, inc. I, b” da Lei nº 11.457/2007, na redação dada pela Lei nº 13.670/2018.
O objetivo é escoar os créditos tributários recentemente habilitados na RFB neste cenário de incerteza econômica decorrente do avanço da pandemia, especialmente aqueles decorrentes da não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Apesar de a Lei nº 11.457/2007 ter assegurado a compensação “cruzada” (débitos previdenciários e créditos federais), o art. 26-A, § 1º, inc. I, b” da Lei nº 11.457/2007, na redação dada pela Lei nº 13.670/2018, vedou possibilidade de compensação de débitos previdenciários com créditos de tributos federais “concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial”, o que impossibilita a utilização dos créditos de períodos anteriores ao E-Social.
Ocorre que o artigo 170 do CTN dispõe que a compensação ocorre com “créditos líquidos e certos” e, se até a criação do eSocial, os créditos não eram líquidos e certos, em razão da ilegítima resistência da União Federal, a liquidez e certeza deve ser interpretada como sendo o momento do trânsito em julgado, pois, na realidade, antes da certificação do trânsito em julgado o contribuinte tinha apenas uma expectativa de direito em relação ao crédito, sendo certo, ainda, que o STJ definiu sob a sistemática dos recursos repetitivos que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas” (Resp 1.164.452/MG).
Ademais, se a União Federal considera que “os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep” (art. 3º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003), ao menos, os créditos decorrentes dos juros incidentes sobre o indébito podem ser objeto de compensação com débitos previdenciários, pois, de acordo com a interpretação da própria RFB, surgiram apenas após a criação do eSocial (na hipótese de trânsito em julgado posterior a julho/2018). Não se afigura possível, portanto, o reconhecimento da mesma receita como nova para fins de tributação pelo Fisco Federal e receita “antiga” para obstar a compensação.
O time do Contencioso Judicial Tributário (CJT) do OLB Advogados permanece à disposição para esclarecimentos.
Ariane Lazzerotti, Gustavo Vita Pedrosa, Luiz Carlos Américo dos Reis e Elise Tessin Daud.
